Criticità applicative

(Ad.Plen. Consiglio di Stato 3/2015)

Nel decreto‐legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 12 agosto 214, n. 114, ha fatto la sua comparsa l’articolo 39 «Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici».

Avvocato Appalti Roma

Tale norma è intervenuta sul già controverso istituto del “soccorso istruttorio”, introducendo nell’articolo 38 (Requisiti di ordine generale) del Codice dei contratti, il seguente comma 2‐bis: «La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte, non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.». Il nuovo impianto normativo è esteso ai requisiti economico‐finanziari e tecnico organizzativi e all’intero nucleo documentale delle gare d’appalto dal nuovo comma 1‐ter dell’articolo 46 (Documenti e informazioni complementari ‐ Tassatività delle cause di esclusione): «1‐ter. Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2‐bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.».

L’origine del soccorso istruttorio

Studio Legale Appalti Pubblici

Il soccorso istruttorio, è un istituto coerente con i principi generali dell’ordinamento, formalmente introdotto dall’articolo 27 della direttiva 71/305/CEE del Consiglio, del 26 luglio 1971.

Nel tempo la prassi e la giurisprudenza hanno variamente interpretato la portata ed i limiti di tale istituto, estendendone o restringendone il campo applicativo e differenziando tra atti mancanti (in genere non suscettibili di soccorso) e atti incompleti o equivoci e, all’interno di questi ultimi, tra quelli suscettibili di chiarimenti o quelli escludenti. Importante è stato il dibattito sul bilanciamento tra il principio della par condicio tra concorrenti e l’opposto principio del favor partecipationis. Il comma 1‐bis dell’articolo 46 introdotto nel 2011, ha, in tal senso, previsto che: “ La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”. La conseguente interpretazione di tale norma, ha fatto si che, oltre alle classiche questioni di confezionamento delle buste e incertezza assoluta su contenuto o provenienza dell’offerta, vi erano solo cinque cause di esclusione espressamente comminate dalla norma:

1. le condizioni soggettive dell’articolo 38, comma 1 (che inizia con «Sono esclusi …»;
2. l’unicità dell’impresa ausiliaria di cui all’articolo 49, comma 8 (assistita dalla formula «a pena di esclusione»);
3. il mancato utilizzo della lista per l’offerta ai sensi dell’articolo 74, comma 3
4. la partecipazione multipla di consorziati e raggruppati ai sensi degli articoli 36, comma 5 e 37, comma 7 (con le frasi «in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato» e poi «E’ fatto divieto …»);
5. la mancata dichiarazione di responsabilità di cui agli articoli 118, comma 2 o 119, comma 5, del d.P.R. n. 207 del 2010 (corredata dalla frase: «L’offerta va inoltre accompagnata, a pena di inammissibilità, dalla dichiarazione …»).

Restavano poi altre cause esplicite di esclusione previste da leggi speciali (il più rilevante è il mancato versamento della gabella alla AVCP, perché le altre cause erano di norma assorbite nell’articolo 38, comma 1, lettere m). Ma restavano scoperti dalla sanzione dell’esclusione alcuni adempimenti sostanziali e, in qualche caso, di per sé irrimediabili; per citare solo due esempi paradossali, la presentazione tardiva dell’offerta e il mancato possesso dell’attestazione SOA per i lavori non sono sanzionati da alcuna norma con un’espressione specifica che utilizzi il termine “esclusione”. Inoltre le “ulteriori” prescrizioni introdotte dagli atti di gara a pena di esclusione erano nulle di diritto, quindi nemmeno suscettibili di annullamento bensì inesistenti.

Prima l’ Autorità di vigilanza sui contratti pubblici e poi la giurisprudenza hanno cercato di rimediare a tali assurdità introducendo il concetto di “doverosità”.

La AVCP si è espressa nel senso che «La formulazione letterale dell’art. 46, comma 1‐bis induce a ritenere che la esclusione possa essere disposta non solo nei casi in cui disposizioni del Codice o del Regolamento la prevedano espressamente, ma anche nei casi in cui impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, o dettino norme di divieto, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione. In termini più generali, ogni qual volta il Codice o il Regolamento si esprimono in termini di divieto ovvero di doverosità degli adempimenti imposti ai concorrenti e candidati, con l’uso delle locuzioni “deve” “devono”, “è obbligato”, l’adempimento deve ritenersi imposto a pena di esclusione».

A seguire si è espressa l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 25 febbraio 2014, n. 9, la quale, dopo aver affermato che «La nuova disposizione deve essere intesa nel senso che l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano “adempimenti doverosi” o introducano, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione ,ma, sempre nella logica del numerus clausus», ha formulato le seguenti ipotesi:

a) legge di gara che esplicitamente recepisce (o rinvia) (al)le disposizioni del codice dei contratti pubblici, del regolamento attuativo o di altre leggi statali, che prevedono adempimenti doverosi a pena di esclusione; in tal caso la violazione dell’obbligo conducede plano all’esclusione dell’impresa;

b) legge di gara silente sul punto; in tal caso la portata imperativa delle norme che prevedono tali adempimenti conduce, ai sensi dell’articolo 1339 c.c., alla etero integrazione del bandoe successivamente, in caso di violazione dell’obbligo, all’esclusione del concorrente (cfr. sul punto Ad. plen., 5 luglio 2012, n. 26; 13 giugno 2012, n. 22);

c) legge di gara che, in violazione del principio di tassatività, introduce cause di esclusione non previste dal codice, dal regolamento attuativo o da altre leggi statali; [6] in tal caso la clausola escludente è nulla, priva di efficacia e dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante ovvero da parte del giudice;

d) legge di gara che, in violazione dei precetti inderogabili stabiliti a pena di esclusione dal codice, dal regolamento attuativo o da altre leggi statali, espressamente si pone in contrasto con essi ovvero detta una disciplina incompatibile; in tal caso occorre una impugnativa diretta della clausola invalida per potere dedurre utilmente l’esclusione dell’impresa che non abbia effettuato il relativo adempimento.

Per poi concludere, per quanto qui interessa, enunciando i seguenti princìpi di diritto:

• sono legittime ai sensi dell’articolo 46, comma 1‐bis, del Codice dei contratti, le clausole dei bandi di gara che prevedono adempimenti a pena di esclusione, anche se di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma, nonché dalle altre disposizioni del codice dei contratti, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali;
• il “potere di soccorso” sancito dall’articolo 46, comma 1, del medesimo codice ‐ sostanziandosi nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti o di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti ‐ non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali.

A questo punto vanno però segnalate alcune contraddizioni della normativa nel suo complesso.

In primo luogo tra il comma 1‐bis e il comma 1‐ter dell’articolo 46: il primo circoscrive le cause di esclusione ai soli inadempimenti alle norme di legge e del regolamento di attuazione del Codice dei contratti disponendo la nullità delle altre cause di esclusione previste dal bando.

Il secondo espande la disciplina del soccorso istruttorio dell’articolo 38, comma 2‐bis, alle dichiarazioni che devono essere prodotte non solo in base alla legge, ma anche in base al bando e al disciplinare di gara.

In disparte la natura del “disciplinare di gara” che non è definito e viene citato per la prima volta nel Codice dei contratti, ma è frutto solo di una prassi (condivisa) che consente di esplicitare le decine e decine di condizioni e di orpelli che nel bando non possono trovare collocazione fisica; se le disposizioni ultra legem o extra legem sono nulle o, nella migliore delle ipotesi, sono non essenziali o non indispensabili, non c’è ragione per estendere a queste il soccorso istruttorio dell’articolo 38, comma 2‐bis, norma che esclude il soccorso istruttorio per tali inadempimenti “minori”.

Non godono di miglior sorte i commi 2 e 4 dell’articolo 74 che, con difetto di coordinamento, impongono la presentazione degli elementi prescritti non solo dal bando e dall’invito ma anche dal capitolato d’oneri, e che il comma 5 dello stesso articolo 74 qualifica come “essenziali” ampliando l’obbligo a non esplicitati «altri elementi e documenti necessari o utili, nel rispetto del principio di proporzionalità in relazione all’oggetto del contratto e alle finalità dell’offerta».

A seguito della nuove disposizione normativa, pertanto, il soccorso istruttorio diviene pertanto obbligatorio per la Stazione appaltante, in tutti i casi di inadempimenti essenziali, mediante la procedimentalizzazione introdotta dal comma 2‐bis dell’articolo 38.

L’esclusione dal procedimento, risulta essere una sanzione legittimata unicamente dall’omesso rimedio all’inadempimento essenziale entro il termine perentorio assegnato dalla stazione appaltante (e non più dall’inadempimento originario, ancorché essenziale). Per mancato rimedio si intende sia la mancata risposta che una risposta inidonea o la presenza specifica di cause di esclusione di cui all’articolo 46, comma 1‐bis.

La sanzione amministrativa colpisce l’inadempimento essenziale in quanto tale ed è dovuta sia dal concorrente che viene riammesso che dal concorrente che viene escluso o si sia autoescluso con rinuncia alla risposta alla richiesta istruttoria di cui al punto.

In caso di inadempimenti non essenziali la stazione appaltante non richiede la regolarizzazione, né ovviamente applica alcuna sanzione.

In buona sostanza se il concorrente è disposto a pagare la sanzione nella misura prevista dal bando, l’obbligo della presenza degli elementi e delle dichiarazioni si sposta dal momento della presentazione al momento della risposta alla richiesta istruttoria. La sanzione colpisce allo stesso modo l’inadempimento essenziale solo formale (mancata allegazione di una dichiarazione indispensabile) e la presentazione, su richiesta istruttoria:

a) della dichiarazione mancante che attesti l’assenza di cause di esclusione e il regolare possesso dei requisiti, con relativa regolarizzazione;

b) della dichiarazione falsa (che avrà anche le altre note conseguenze del caso);

c) della dichiarazione dalla quale risulti la presenza di cause di esclusione o il possesso di requisiti insufficienti o inidonei.

Ovviamente i casi sub. b) e c) comporteranno, oltre alla sanzione, anche l’esclusione.

Con sentenza n. 3 del 2015, il Consiglio di Stato si è espresso su un’ altra problematica rilevante in merito all’ ambito di applicazione del soccorso istruttorio.

Con il decisum in esame, l’Adunanza plenaria ritorna sull’ art. 46, co. 1, del codice dei contratti pubblici.

In particolare, la questione si pone con riguardo ai costi di sicurezza.

Nel caso di specie, un’impresa partecipante ad una gara aveva omesso di specificare, nell’offerta di un appalto di lavori, i costi di sicurezza, fondamentali per la tutela dei diritti dei lavoratori, costituzionalmente garantiti. In sostanza, la plenaria privilegia una lettura costituzionalmente orientata della disposizione, individuando la sua ratio nella tutela della sicurezza del lavoro che ha fondamento costituzionale negli artt. 32, 35 e 41 della nostra Carta fondamentale.

Si stabilisce a tal proposito che ogni ’impresa ha l’obbligo di indicare nell’offerta gli oneri di sicurezza. L’omessa specificazione dei suddetti oneri, determina una incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta, per difetto di un suo elemento essenziale, ai sensi dell’art. 46, co. 1 bis del codice dei contratti pubblici.

Si tratta quindi di un precetto a carattere imperativo, di guisa che, anche se il bando non prevede l’obbligo dichiarativo de quo, ci sarà l’esclusione dalla procedura (cfr. Cons. Stato, A.P., sentenza n. 9 del 2014).

La suddetta mancanza non è sanabile, in base al principio del soccorso istruttorio.

La sentenza si pone in continuità con i principi della recente adunanza plenaria n. 9/2014, in tema di soccorso istruttorio, che riscontra “una indole sostanziale” del principio della tassatività delle cause di esclusione dalla gara.

La tassatività sarebbe, dunque, rispettata anche quando la legge, pur non prevedendo espressamente l’esclusione, imponga comunque un adempimento doveroso, come nella fattispecie.

Ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici, quindi, è da ritenere non necessaria l’espressa previsione della sanzione dell’esclusione dalla norma di legge “allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara”. In questi casi non sarà applicabile, da parte della stazione appaltante, il soccorso istruttorio.