Con la sentenza del 24 aprile 2025, n. 3537, il Consiglio di Stato ha riformato la decisione del TAR in merito alla possibilità di escludere un concorrente da una gara per presunti gravi illeciti professionali ai sensi dell’ art. 80 del codice appalti.

Si è affermato il principio fondamentale per cui l’integrità dell’operatore economico è oggetto di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, che agisce sulla base di un giudizio fiduciario il quale, però, deve essere sempre adeguatamente motivato.

Non è compito del giudice amministrativo stabilire l’ eventuale colpevolezza penale dei dirigenti di un’ impresa per fatti che gli vengono contestati ma, compete a quest’ ultimo , solo la verifica che l’Amministrazione abbia esercitato in modo logico e coerente il potere discrezionale di valutazione dell’affidabilità.

Grave illecito professionale non automatico e corretto procedimento di valutazione della stazione appaltante

In tal senso, il “principio della fiducia” – espressamente codificato nell’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, ma già immanente nel sistema – assume un ruolo chiave: l’Amministrazione è chiamata a valutare se, alla luce di tutto il contesto fattuale, possa fidarsi dell’operatore economico, in termini di integrità ed affidabilità professionale.

Analizzando la disciplina dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016, nella parte relativa al c.d. “grave illecito professionale”, la norma impone alla stazione appaltante di svolgere una valutazione caso per caso, sull’idoneità delle condotte pregresse di un’ impresa ad incidere sull’ affidabilità della stessa. Si devono svolgere tali valutazioni valutando il singolo appalto e contesto contrattuale, motivando adeguatamente l’eventuale giudizio negativo, anche sulla base di presunzioni ed evidenziando plurimi elementi indiziari gravi.

Questa discrezionalità, per quanto ampia, è quindi vincolata da un onere motivazionale ed istruttorio che la PA deve adempiere con rigore e, in questo caso, non si puo configurare un sindacato sostitutivo da parte del giudice amministrativo. Il controllo giurisdizionale non può infatti trasformarsi in un riesame nel merito dell’affidabilità, né il giudice può sostituire la propria opinione a quella dell’Amministrazione.

Il suo compito è, invece, quello di verificare che l’istruttoria sia stata svolta in modo adeguato, non pretestuoso, e che la motivazione di ammissione o esclusione rifletta un percorso logico e coerente.

Nel caso oggetto di giudizio, l’ amministrazione aveva operato in modo corretto, non escludendo motivatamente dalla gara l’ operatore economico poi divenuto aggiudicatario, difatti, la stazione appaltante aveva acquisito gli atti rilevanti del procedimento penale; aveva valutato l’assenza di elementi specifici contro l’operatore; aveva escluso la presenza di una sistematicità di condotte illecite e distinto tra i reati “occasionali” imputati a taluni dirigenti aziendali e condotte “sistematiche” che non erano esistenti.  Di conseguenza, la scelta di affidare l’appalto l’ all’ operatore economico in questione è stata ritenuta legittima e conforme al principio di fiducia.

Quest’ ultimo principio, sancito dall’art. 2 del d.lgs. 36/2023, genera un’ autonomia decisionale rafforzata delle Amministrazioni nella valutazione delle condotte pregresse degli operatori economici.

Autonomia che, per l’appunto, si traduce nella possibilità di esprimere un giudizio discrezionale sull’affidabilità, purché lo stesso sia basato su un’istruttoria accurata e su una motivazione coerente e ragionevole, motivo per cui , la presenza di procedimenti penali aperti e non definitivi o di condotte civili o penali illegittime ma lontane nel tempo ed isolate, a cui si è posto rimedio con attività di selfcleaning, non comporta automaticamente l’esclusione, ma, richiede un’attenta analisi da parte dell’amministrazione, che deve valutare in concreto se tali elementi incidano effettivamente sulla capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente quello specifico contratto che dovrà essere aggiudicato.