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Appalti e mancata rotazione: come impugnare presso il giudice amministrativo

La violazione del principio di rotazione può essere fatta valere già contro il provvedimento di ammissione dei concorrenti alla gara, la quale non può essere considerato un mero atto endoprocedimentale,  senza che sia necessario attendere il provvedimento definitivo di aggiudicazione.

È la conclusione del Consiglio di Stato, sezione V, espressa con la sentenza del 17 gennaio 2019 n. 435.

Nel caso trattato dal giudice di Palazzo Spada, un Comune è insorto contro la sentenza di primo grado (Tar Lombardia, sezione II, n. 354/2018) di annullamento dei propri atti di gara (per il servizio di pulizia di immobili comunali) per violazione del criterio della rotazione (articolo 36 del codice dei contratti).

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L’appalto risultava aggiudicato a una cooperativa di tipo B (interamente riservato secondo l’articolo 1, lettera b) della legge 8 novembre 1991 n. 381). La stazione appaltante ha cercato di rilevare una pretesa incompatibilità del criterio della rotazione rispetto ai «principi del trattato dell’Unione europea, dell’art. 41 Costituzione, dell’art. 5 della l. 8 novembre 1991, n. 381 e per inosservanza delle Linee guida Anac nn. 4/2016 e 32/2016».

Il preteso contrasto veniva fondato, in particolare, sul fatto che la finalità specifica e particolare dell’appalto «consistente nel reinserimento lavorativo di soggetti svantaggiati» avrebbe consentito la deroga alle regole ordinarie dettate dal codice dei contratti per gli appalti sotto soglia. Il principio, sempre secondo il ricorrente, «non essendo incluso tra quelli generali di cui all’art. 30 del d.lgs. 50/2016 né contemplato dal diritto comunitario, non potrebbe essere applicato se non espressamente richiamato».

Ulteriore aspetto, di particolare rilievo, è la richiesta di ritenere inammissibile il ricorso dell’appaltatore considerato che lo stesso ha riguardato non l’aggiudicazione dell’appalto ma l’atto di ammissione dei concorrenti in gara.

Il giudice ha ritenuto non fondato il ricorso sia per l’errata considerazione sulla intensità della rotazione sia in relazione alla configurazione del provvedimento di ammissione dei concorrenti come mero atto endoprocedimentale (non impugnabile).

In relazione alla rotazione, il giudice ha rammentato che il criterio dell’alternanza, negli appalti sotto soglia comunitaria, deve essere applicato dal responsabile unico del procedimento fin dalla fase degli inviti. Pertanto, laddove si lamenti la mancata applicazione del principio di rotazione, «il concorrente può ricorrere già avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, che concreta a suo danno, in via immediata e diretta, la paralisi di quell’ampliamento delle possibilità concrete di aggiudicazione che il principio di rotazione mira ad assicurare».

Se si opinasse diversamente, prosegue la sentenza, la previsione contenuta nell’articolo 36, comma 1, del codice dei contratti per cui il principio di rotazione opera già nella fase degli inviti sarebbe priva di ratio. La tutela connessa al principio di rotazione negli affidamenti sotto soglia, infatti, è quella di evitare «che la gara possa essere falsata, a danno degli altri partecipanti», dalla partecipazione di un soggetto che vanta conoscenze acquisite durante il precedente affidamento.

Pertanto, la decisione eventuale del reinvito del precedente gestore avrebbe dovuto essere supportata da idonea  motivazione non esigendo, il ricorso, alcuna dimostrazione della posizione di vantaggio del precedente appaltatore «che è presupposta direttamente dalla legge».

Né si può ritenere che il vincolo della rotazione nasca solo nel caso in cui la legge di gara lo richiami espressamente considerato che in tema già dispone il codice dei contratti così come non è apparsa condivisibile la pretesa affermazione secondo cui l’affidamento riservato a cooperative sociali di tipo b, secondo l’articolo 5 della legge 381/1991, introdurrebbe una deroga alla applicazione il principio.

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