La recente sentenza n. 836/2026 del Consiglio di Stato, chiarisce che il decorso dei 90 giorni ex art. 167 del Dlgs 42/2004, non determina un assenso tacito, ma solo la perdita della vincolatività del parere nel procedimento di compatibilità paesaggistica.

Nella sanatoria edilizia “classica” ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 – che si utilizza nelle ipotesi di “assenza di titolo” o “totale difformità” – l’accertamento di compatibilità paesaggistica resta disciplinato dall’art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004 (Codice dei beni culturali e del paesaggio), che non attribuisce al silenzio della Soprintendenza valore di assenso, ma incide unicamente sulla vincolatività del parere. Diversa è invece la logica seguita dall’art. 36-bis – che si utilizza nelle ipotesi di “parziali difformità” e di “variazioni essenziali” – che prevede espressamente, al comma 4, la formazione del silenzio-assenso in caso di mancata pronuncia della Soprintendenza entro i termini, attribuendo al dirigente comunale il potere di provvedere autonomamente.

La sentenza n. 836 del 2 febbraio 2026 del Consiglio di Stato, ha chiarito quali siano gli effetti del silenzio della Soprintendenza nel procedimento di accertamento di compatibilità paesaggistica attivato ai sensi dell’art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004.

Il caso affrontato dal Consiglio di Stato trae origine dalla presentazione di un’istanza di “accertamento di conformità edilizia”, accompagnata dalla “richiesta di accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004”, relativa ad alcune opere realizzate in “assenza di titolo edilizio e paesaggistico” su un immobile residenziale.

Gli interventi oggetto della domanda riguardavano, in sintesi, la trasformazione della casa del custode mediante la realizzazione di una veranda in luogo della zona giorno, la ridestinazione di volumi sanitari e tecnici interrati in locali qualificati come cantine, nonché ulteriori difformità rispetto ai titoli edilizi originari.

L’ufficio comunale competente per la tutela del paesaggio, ritenendo inizialmente assentibile l’istanza, aveva trasmesso la relazione tecnica alla Soprintendenza per l’acquisizione del parere vincolante previsto dal citato art. 167. Decorso il termine di 90 giorni senza riscontro, il Comune aveva proceduto alla determinazione dell’indennità pecuniaria, ritenendo di poter proseguire il procedimento.

Successivamente, tuttavia, la Soprintendenza aveva sollevato dubbi sull’ammissibilità della sanatoria paesaggistica, chiedendo ulteriori verifiche, in particolare sulla destinazione d’uso dei locali indicati come cantine, che apparivano utilizzati come spazi a carattere residenziale e ricreativo. Gli accertamenti svolti avevano confermato tali criticità, evidenziando un utilizzo difforme dei locali e la presenza di superfici e volumi ulteriori rispetto a quelli dichiarati.

Conseguentemente, la Soprintendenza aveva espresso parere negativo, ritenendo che gli interventi avessero determinato un aumento di superfici utili e di volumi, con pregiudizio per il contesto paesaggistico. Il Comune, recependo tali valutazioni, aveva comunicato il preavviso di diniego ai sensi dell’art. 10-bis della Legge n. 241/1990 e, nonostante le osservazioni della società, aveva negato la compatibilità paesaggistica e, a seguire, anche l’accertamento di conformità edilizia.

Il ricorso proposto dalla società era stato respinto dal TAR. Da qui l’appello deciso dal Consiglio di Stato.

L’art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004 disciplina “l’accertamento di compatibilità paesaggistica in sanatoria”, consentendolo solo in ipotesi tassative e, in particolare, escludendolo quando gli interventi abbiano comportato la creazione di nuove superfici utili o di volumi. Esclusione che vale nel caso di accertamento di conformità “classico” (art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 e suo recepimento regionale) ma non per la “sanatoria dinamica” di cui all’art. 36-bis del Testo Unico Edilizia, che segue logiche diverse (espressamente disciplinate al comma 4).

Nel caso di sanatoria classica, il procedimento prevede l’acquisizione del parere vincolante della Soprintendenza (su richiesta del Comune), da rendersi entro il termine perentorio di 90 giorni, e deve concludersi entro 180 giorni.

L’art. 17-bis della Legge n. 241/1990, invece, regola in via generale gli effetti del silenzio nei rapporti tra amministrazioni, stabilendo che il mancato riscontro nei termini equivale, di regola, ad assenso, anche nei procedimenti che coinvolgono interessi paesaggistici.

Secondo il Consiglio di Stato, il decorso del termine di 90 giorni previsto dall’art. 167, comma 5, non determina la formazione di un parere favorevole per silentium. L’effetto dell’inerzia della Soprintendenza è un altro: la perdita della natura vincolante del parere.

In altri termini, spirato il termine, la Soprintendenza decade dal potere di rendere un parere obbligatorio e vincolante, ma non perde la possibilità di intervenire nel procedimento con un contributo istruttorio tardivo. Tale contributo, se il procedimento non è ancora concluso, deve comunque essere valutato dall’amministrazione procedente.

Secondo i giudici di Palazzo Spada, questa ricostruzione è coerente sia con il carattere perentorio del termine previsto dal Codice dei beni culturali, sia con l’esigenza di assicurare una conclusione tempestiva del procedimento, senza comprimere in modo irragionevole la tutela paesaggistica.

Applicando questi principi al caso concreto, il Consiglio di Stato ha chiarito che il Comune non era affatto vincolato a ritenere assentibile l’intervento per il solo fatto che la Soprintendenza non si fosse pronunciata nei termini.

Il parere tardivo, pur privo di efficacia vincolante, conteneva elementi istruttori decisivi: la presenza di superfici utili aggiuntive, l’aumento dei volumi e l’utilizzo residenziale di locali formalmente qualificati come cantine o volumi tecnici.

In presenza di una causa ostativa tipizzata dall’art. 167, comma 4, l’amministrazione comunale non avrebbe potuto chiudere il procedimento in senso favorevole. Al contrario, era tenuta (come in effetti ha fatto) a negare l’accertamento di compatibilità paesaggistica, anche discostandosi dalle precedenti valutazioni interne.

L’intervento del Consiglio di Stato ribadisce, inoltre, che categorie urbanistiche come i volumi tecnici o gli spazi interrati non possono essere utilizzate per ampliare l’ambito applicativo della sanatoria paesaggistica, che resta di stretta interpretazione e finalizzata alla tutela della percezione del contesto paesaggistico.

In conclusione, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, confermando la legittimità del diniego della compatibilità paesaggistica e dei provvedimenti conseguenti.

Sul piano operativo, la pronuncia chiarisce un principio che merita di essere tenuto ben fermo: il silenzio della Soprintendenza non equivale mai a compatibilità paesaggistica nell’ambito della sanatoria ordinaria ex art. 36.

Il suo unico effetto è la perdita della vincolatività del parere, non la formazione di un assenso tacito. Il Comune resta responsabile della decisione finale e deve fondarla su una valutazione sostanziale degli elementi istruttori, anche se acquisiti tardivamente.

In definitiva, il decorso del tempo non è di per sé idoneo a legittimare interventi che non rispettano i presupposti tassativi dell’art. 167 del Codice dei beni culturali, né a consolidare posizioni soggettive in capo ai privati.

L’ art. 36 bis del T.U. Edilizia, va coordinato con l’art. 167 del Codice del paesaggio, che escludeva, in passato, la possibilità di accertare la compatibilità paesaggistica per gli interventi realizzati in assenza o in difformità dall’autorizzazione che avessero determinato la creazione o l’aumento di superfici o volumi utili. L’art. 36 bis, quarto comma, del D.P.R. 380/2001, come introdotto dal D.L. 69/2024 (c.d. Salva casa) prevede, alle condizioni di cui al primo comma, la possibilità di sanare gli interventi abusivamente realizzati “anche in caso di lavori che abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero l’aumento di quelli legittimamente realizzati”, purché si tratti di interventi realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire o dalla segnalazione certificata di inizio attività e purché l’autorità paesaggistica, nell’esercizio del potere ad essa attribuito, ritenga le opere compatibili con i valori paesaggistici.”

ln questo caso, il permesso in sanatoria può essere concesso senza rimuovere gli abusi sanabili. Solo le opere che non possono essere sanate devono essere eliminate.