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Principali novità del nuovo codice degli appalti

È stato pubblicato sul Supplemento Ordinario n. 10 alla Gazzetta Ufficiale del 19/04/2016, n. 91, il Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 recante “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”. Dopo l’ approvazione da parte del governo della prima bozza lo scorso 3 marzo, l’ esecutivo ha dato il via libera definitivo al provvedimento che ha dovuto tenere conto dei pareri con rilievi della Conferenza Stato-Regioni, del Consiglio di Stato e delle commissioni Lavori pubblici del Senato e Ambiente della Camera.

Qualche giorno fa le commissioni Ambiente e Lavori pubblici di Camera e Senato recependo l’approfondito e articolato parere espresso dal Consiglio di Stato apportavano una serie di modificazioni volte, tra l’altro, a meglio esplicitare l’applicazione della nuova normativa, il coordinamento con la normativa vigente, l’ordinato passaggio tra la vecchia e la nuova disciplina. Con il nuovo codice degli appalti, si passa dai 660 articoli precedenti ai 217 da ieri in vigore ( per i nuovi bandi). E’ stata recepita l’indicazione del Consiglio di Stato, inerente l’opportunità di intitolare il nuovo testo, semplicemente “Codice dei contratti pubblici”.

Un’ altra importante modifica, riguarda la differita abrogazione del Regolamento esecutivo all’ attuale codice dei contratti pubblici ( n. 207/2010 ).

Nella versione definitiva del nuovo codice degli appalti pubblici, si è, infatti, precisato che “Le disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, sono abrogate con effetto dalla data di adozione degli atti attuativi di cui al presente codice, che operano, in ogni caso, la ricognizione delle disposizioni che si intendono abrogare. Per le disposizioni che non formano oggetto della ricognizione, gli effetti abrogativi decorrono dalla data del 31 dicembre 2016, ove non incompatibili con il presente codice e ove non intervengano, anteriormente a tale data, ulteriori linee guida dell’ ANAC attuative dal presente codice, ancorché non previste”. Dunque, la nuova disciplina è autoapplicativa.

Non prevede infatti, come in passato, un regolamento di esecuzione e di attuazione, ma l’emanazione di atti di indirizzo e di linee guida di carattere generale, da approvare con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti su proposta dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) e previo parere delle competenti commissioni parlamentari. Le linee guida, quale strumento di soft law indotto dalle direttive europee, avranno valore di atto di indirizzo generale e dovrebbero consentire un aggiornamento costante e coerente con i mutamenti del sistema.

Altre principali novità:

In caso di interventi di particolare importanza dal punto di vista architettonico o paesaggistico sarà obbligatorio d’ora in poi bandire un concorso di progettazione.

Dopo una prima fase di valutazione di tutte le proposte presentate, saranno scelti al massimo dieci progetti per la selezione finale e almeno tre dei progettisti scelti dovranno essere iscritti regolarmente agli Albi professionali da meno di cinque anni.

Il nuovo sistema è incentrato sulla qualità e consente di eliminare la causa principale del lievitare dei costi delle opere pubbliche, rappresentata da gare su progettazioni preliminari.

Sono previsti tre livelli di progettazione: il nuovo progetto di fattibilità tecnica ed economica, il progetto definitivo ed il progetto esecutivo, che viene posto a base di gara.

La nuova forma di progetto di fattibilità rafforza la qualità tecnica ed economica del progetto.

La progettazione deve assicurare il soddisfacimento dei fabbisogni della collettività, la qualità architettonica e tecnico-funzionale dell’opera, un limitato consumo del suolo, il rispetto dei vincoli idrogeologici sismici e forestali e l’efficientamento energetico.

Il nuovo progetto di fattibilità sarà redatto sulla base di indagini geologiche e geognostiche, di verifiche preventive dell’assetto archeologico, fermo restando che deve individuare il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività.

Quanto alla scelta del contraente, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa basata sul miglior rapporto qualità/prezzo (che coniuga offerta economica prevista e offerta tecnica), che in precedenza rappresentava solo una delle alternative a disposizione delle stazioni appaltanti, diviene il criterio di aggiudicazione preferenziale, nonché obbligatorio per i servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica e per quei servizi in cui è fondamentale l’apporto di manodopera nei settori in cui prevale l’esigenza di qualità o di tutela dei lavoratori.

È richiesta la qualificazione sia agli operatori economici, per i quali è prevista una specifica disciplina nella quale rientra anche il rating di legalità, sia alle stazioni appaltanti, secondo standard predefiniti e sistemi premianti che consentono, progressivamente, di appaltare opere, lavori e servizi più costosi e complessi.

Viene favorita l’indipendenza delle commissioni giudicatrici, con la scelta dei componenti delle commissioni da un albo detenuto dall’ANAC. È prevista una specifica disciplina per i contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza, per i quali viene potenziata l’attività di controllo della Corte dei conti.

Viene prevista una disciplina unitaria per le concessioni di lavori, servizi e forniture, chiarendo che le concessioni sono contratti di durata, caratterizzati dal rischio operativo in capo al concessionario in caso di mancato ritorno economico dell’investimento effettuato. Si prevede inoltre, che i soggetti privati, titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici, già in essere alla data di entrata in vigore del codice, non affidate con la formula della finanza di progetto o con procedure di gara ad evidenza pubblica, siano obbligati ad affidare una quota pari all’80% dei contratti di importo superiore a 150.000 euro mediante le procedure ad evidenza pubblica. Le concessioni già in essere si adeguano entro 24 mesi dall’entrata in vigore del Codice. La verifica è effettuata dall’ANAC e dai soggetti preposti, secondo le indicazioni delle linee guida ANAC.

Sono stati precisati gli effetti dell’annullamento delle concessioni in caso di revoca e le prestazioni economiche e finanziarie a carico delle parti in caso di revoca. E’ stata introdotta l’ipotesi di revoca per motivi di pubblica utilità.

Viene disciplinato l’istituto del “Partenariato pubblico privato” (PPP) come disciplina generale autonoma e a sé stante, quale forma di sinergia tra i poteri pubblici e i privati per il finanziamento, la realizzazione o la gestione delle infrastrutture o dei servizi pubblici, affinché l’amministrazione possa disporre di maggiori risorse e acquisire soluzioni innovative. Si prevede che i ricavi di gestione dell’operatore economico possano provenire dal canone riconosciuto dall’ente concedente, ma anche da altre forme di contropartita economica, come l’introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna. Nell’ambito del PPP rientrano gli “interventi di sussidiarietà orizzontale”, ossia la partecipazione della società civile alla cura di aree pubbliche o alla valorizzazione di aree e beni immobili inutilizzati mediante iniziative culturali, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale. È disciplinato anche il “baratto amministrativo”, nuovo strumento giuridico per la realizzazione di opere di interesse della cittadinanza, con finalità sociali e culturali, a cura di gruppi di cittadini organizzati, senza oneri per l’ente che però riconoscerà loro riduzioni o esenzioni di tributi per l’attività svolta a servizio della collettività..

Il Codice non prevede deroghe all’applicazione delle ordinarie procedure di evidenza pubblica, ad eccezione dei settori esclusi esplicitamente dalla direttiva e dei casi di somma urgenza e di protezione civile, nei quali si prevede che si possa disporre l’immediata esecuzione dei lavori o dei servizi necessari euro per rimuovere il pregiudizio alla pubblica incolumità entro limiti predefiniti. I limiti specificati nel nuovo codice sono di 200.000 o di quanto necessario per rimuovere il pregiudizio; per i beni culturali fino 300.000 euro e per protezione civile, nei casi di dichiarazione di stato di emergenza , fino alla soglia dei lavori.

nuovo codice degli appalti

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Con l’eliminazione del ricorso a procedure straordinarie, si prevede il superamento della Legge Obiettivo riconducendo la pianificazione e la programmazione delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari allo sviluppo del Paese, agli strumenti ordinari quali il Piano generale dei trasporti e della logistica triennale e il Documento pluriennale di pianificazione (DPP), di cui al decreto legislativo n. 228 del 2011.

Al fine di garantire l’efficacia e la celerità delle procedure di aggiudicazione e tempi certi nella esecuzione dei contratti viene introdotto un rito speciale in camera di consiglio dinnanzi ai Tar.

In particolare si prevede che i vizi relativi alla composizione della commissione di gara, all’esclusione dalla gara per carenza dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali sono considerati immediatamente lesivi e sono ricorribili innanzi al TAR entro trenta giorni dalla pubblicazione della composizione della commissione o dell’elenco degli esclusi e degli ammessi. L’omessa impugnazione di tali provvedimenti preclude la facoltà di far valere l’illegittimità nei successivi atti della procedura di gara anche con ricorso incidentale.

Sono poi previsti rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale quali l’accordo bonario, (esteso anche alle contestazioni per appalti di servizi e forniture, eliminando il ricorso alla Commissione e prevedendo la conclusione entro 45 giorni), l’arbitrato (prevedendo il solo ricorso all’arbitrato amministrato nonché l’istituzione di una Camera arbitrale che cura la formazione della tenuta dell’albo degli arbitri e dei segretari e redige il codice deontologico degli arbitri camerali), la transazione (nell’impossibilità di ricorrere ad altre soluzioni). Sono stati inoltre inseriti altri rimedi, quali il collegio tecnico consultivo (con funzioni di assistenza e non vincolante, al fine di giungere, nella fase dell’esecuzione, ad una rapida definizione delle controversie) e i pareri di precontenzioso dell’ANAC (dove l’ANAC esprime parere su iniziativa della stazione appaltante o di una delle parti su questioni insorte durante la procedura di gara). Il parere è vincolante e il mancato adeguamento della stazione appaltante determina la sanzione amministrativa pecuniaria da 250 euro a 25.000 euro a carico del dirigente responsabile

Bim

Tra gli obiettivi legati alla progettazione vi è anche quello di favorire il progressivo utilizzo di strumenti elettronici, come la modellazione per l’edilizia e le infrastrutture, nel cui ambito rientra il BIM. Sei mesi dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice Appalti, le Stazioni Appaltanti potranno chiedere l’uso del Building information modeling per le nuove opere e i servizi di progettazione di importo superiore alle soglie comunitarie (5.225.000 euro per i lavori, 135.000 euro per i servizi e i concorsi di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni governative, 209.000 euro per i servizi e i concorsi di progettazione aggiudicati dalle altre amministrazioni). Successivamente, si valuterà una tempistica graduale per l’uso obbligatorio del BIM in base alla tipologia delle opere e dei servizi da affidare e al loro importo.

Concorsi di progettazione

In caso di interventi complessi o di particolare rilievo dal punto di vista architettonico o paesaggistico si dovrà sempre bandire un concorso di progettazione. Dopo la prima fase di presentazione delle proposte, saranno scelti al massimo dieci soggetti, progettisti singoli o a gruppi, che parteciperanno alla seconda fase in cui sarà redatto il progetto definitivo. Almeno tre dei progettisti scelti dovranno essere iscritti agli Albi professionali da meno di cinque anni. A loro verrà corrisposto un rimborso spese pari al 50% degli importi previsti per le spese tecniche. Per gli altri professionisti il rimborso spese sarà pari al 25%.

Servizi di ingegneria e architettura

I servizi di ingegneria e architettura di importo compreso tra 40 mila e 100 mila euro potranno essere affidati con procedura negoziata, invitando almeno cinque operatori. Sopra i 100 mila euro si dovrà ricorrere alla procedura aperta o ristretta. Sarà quindi abbassato da 209mila euro a 100mila euro il tetto che fa scattare l’obbligo di bandire una gara ad evidenza pubblica.

Appalti di lavori

Sotto i 40 mila euro è possibile l’affidamento diretto. Nelle gare per l’affidamento di lavori di importo compreso tra 40 mila e 150 mila euro dovranno essere consultati almeno cinque operatori. Tra i 150 mila euro e un milione di euro si userà la procedure ristretta, previa consultazione di almeno dieci operatori. Sopra il milione di euro si utilizzeranno le procedure ordinarie.

Offerta economicamente più vantaggiosa

Una delle svolte del nuovo Codice Appalti sta nel cambiamento dei criteri di aggiudicazione delle gare d’appalto. Il massimo ribasso si potrà usare solo per le gare di lavori di importo fino a un milione di euro. Sopra questa cifra si dovrà utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Questo significa che il prezzo dovrà sempre essere controbilanciato da valutazioni sulla qualità delle proposte presentate. L’offerta economicamente più vantaggiosa dovrà essere utilizzata obbligatoriamente nell’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, dei servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40 mila euro.

Incentivo 2% alla progettazione

Le Amministrazioni pubbliche destineranno il 2% degli importi a base di gara alle attività di programmazione delle spese, controllo delle procedure di gara, direzione dei lavori e collaudi svolti dai dipendenti pubblici. L’80% di queste somme sarà ripartito tra il responsabile del procedimento e i suoi collaboratori, mentre sono esclusi i dipendenti con qualifica dirigenziale. I premi non potranno superare il 50% dello stipendio annuo lordo. Il restante 20% sarà invece destinato all’acquisto di beni, strumenti tecnologici, strumenti BIM e al miglioramento delle banche dati. La progettazione delle opere sarà affidata a progettisti esterni. Questa separazione dovrebbe garantire maggiore qualità delle opere pubbliche.

Cauzione a corredo dell’offerta

Per i servizi di progettazione, redazione del piano di sicurezza e coordinamento e per i compiti di supporto alle attività del Responsabile unico del procedimento (RUP) non si dovrà versare la cauzione a corredo dell’offerta pari al 2% del prezzo base indicato nel bando. Negli appalti di lavori è previsto uno sconto sulla cauzione del 30% per gli operatori in possesso della registrazione al sistema comunitario di ecogestione e audit (Emas) e del 20% per le imprese dotate di certificazione ambientale UNI EN ISO 14001. In tutti gli appalti le imprese con un buon rating di legalità ai sensi del D.lgs. 231/2001 o di una certificazione del sistema di gestione a tutela della sicurezza e salute dei lavoratori o di una certificazione OHSAS 18001 avranno diritto ad uno sconto del 30% sulla cauzione. La cauzione potrà essere decurtata del 15% se l’impresa sviluppa un inventario dei gas a effetto serra prodotti durante la sua attività. Negli appalti di servizi e forniture, infine, il marchio Ecolabel darà diritto a uno sconto del 20%.

Subappalto

Il subappalto non potrà superare la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori. Il vincitore di una gara potrà ricorrere al subappalto solo se la Stazione Appaltante avrà previsto questa chance a monte, cioè nel bando.

Avvalimento

I requisiti richiesti dal bando potranno essere dimostrati avvalendosi di un soggetto ausiliario. Quest’ultimo non potrà a sua volta ricorrere ad un altro soggetto. La Stazione Appaltante potrà prevedere che l’offerente esegua direttamente alcune lavorazioni essenziali.

Baratto amministrativo

Il nuovo Codice disciplina gli “interventi di sussidiarietà orizzontale”, ossia la partecipazione della società civile alla cura di aree pubbliche o alla valorizzazione di aree e beni immobili inutilizzati mediante iniziative culturali, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale. Tra questi rientra il “baratto amministrativo” per la realizzazione di opere di interesse della cittadinanza, con finalità sociali e culturali, a cura di gruppi di cittadini organizzati, senza oneri per l’ente che però riconosce ai privati riduzioni o esenzioni di tributi corrispondenti al tipo di attività svolta.

Qualificazione delle Stazioni Appaltanti

L’operatività delle Stazioni Appaltanti sarà proporzionale alla loro qualificazione. L’ANAC valuterà la struttura organizzativa della Stazione Appaltante, la presenza di dipendenti con particolari qualifiche, i sistemi di formazione e aggiornamento del personale, il numero di gare bandite ogni triennio, l’adozione di misure per la prevenzione della corruzione, l’adozione di tecnologie telematiche e di sistemi per la sostenibilità ambientale, il numero di contenziosi in atto. Al di sotto dei 40 mila euro per i servizi e le forniture e dei 150 mila euro per i lavori, le amministrazioni saranno libere. Sopra questi importi, per operare in autonomia le Stazioni Appaltanti dovranno avere una certificazione dell’Anac.

Ruolo dell’Anac

L’Autorità nazionale Anticorruzione avrà una serie di responsabilità e compiti aggiuntivi. Oltre a curare la regolamentazione di dettaglio, cioè i decreti attuativi che daranno piena operatività al nuovo Codice Appalti, dovrà definire le regole per la qualificazione delle imprese e delle Stazioni Appaltanti e vigilare sul rispetto di tutta la normativa in materia di contratti pubblici. A fronte di questo aumento di funzioni al momento non sono stati previsti degli stanziamenti aggiuntivi.

Dibattito pubblico

Per le grandi opere infrastrutturali, con impatto rilevante sul territorio, le amministrazioni aggiudicatrici dovranno ricorrere obbligatoriamente alla procedura di dibattito pubblico, pubblicando online il progetto, i risultati della consultazione e dei dibattiti. Gli esiti del dibattito pubblico e le osservazioni raccolte saranno valutate in sede di predisposizione del progetto definitivo. Sarà l’Anac a definire le opere per cui il dibattito pubblico dovrà essere utilizzato obbligatoriamente. Dibattito pubblico per le grandi opere pubbliche che possono avere impatto ambientale e sociale sui territori è obbligatorio il ricorso alla procedura del dibattito pubblico. I criteri per l’individuazione delle opere interessate e i termini di svolgimento e conclusione dell’iter, verranno fissati da un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e il Ministro per i beni e le attività culturali, previo parere delle Commissioni parlamentari competenti. L’Italia prende esempio dalla Francia e introduce il dibattito pubblico, uno strumento che il il Paese d’oltralpe ha dal 1995 (Loi Barnier). Il nuovo Codice prevede il ricorso obbligatorio alla procedura del dibattito pubblico per le grandi opere infrastrutturali aventi impatto rilevante sull’ambiente, sulle città e sull’assetto del territorio. L’attivazione dello strumento è, però, vincolata ad un decreto attuativo del MIT. Il dibattito pubblico prevede la convocazione di una conferenza a cui sono invitati le amministrazioni interessate, e altri portatori di interessi, compresi comitati di cittadini, che abbiano già segnalato agli enti locali il loro interesse. Gli esiti del dibattito pubblico (di cui deve essere data pubblicità on line) sono valutati in sede di predisposizione del progetto definitivo.

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