Secondo il Consiglio di Stato, il sistema di accreditamento tramite account crea un nesso indissolubile tra concorrente e documento che ne attesta la provenienza e veridicità .

Pur rilevando che l’offerta non era stata firmata digitalmente , come richiesto dal bando di gara a pena di esclusione , il giudice amministrativo ha evidenziato come l’offerta stessa è stata fatta pervenire dal concorrente con strumenti e secondo un procedimento comunque idoneo a far conseguire i medesimi obiettivi sostanziali propri della firma digitale.

E infatti il concorrente per poter partecipare alla gara si è dovuto accreditare sul portale informatico dell’ente appaltante attraverso l’indicazione del proprio rappresentante legale, che ha apposto la firma digitale. Quest’ultimo ha scaricato il modulo dell’offerta economica, lo ha compilato e lo ha restituito corredato della marca elettronica, che era nella sua esclusiva disponibilità essendo associata alla sua firma digitale.

Questo procedimento comporta che l’offerta, proprio perché associata alla marcatura elettronica, era inviolabile, integra e di provenienza certa, ma anche univocamente associata alla manifestazione di volontà del concorrente. Peraltro, la stessa piattaforma informatica aveva generato, all’atto della presentazione dell’offerta, una risposta che non segnalava alcuna anomalia, facendo quindi legittimamente presupporre la regolarità dell’invio.

In virtù di tutte queste considerazioni il Consiglio di Stato ha concluso nel senso che la mancanza della firma digitale non comporta l’esclusione dalla gara qualora il procedimento seguito per la presentazione dell’offerta offra adeguate garanzie in merito all’inviolabilità della stessa e alla sua riconducibilità a un determinato concorrente.

Le peculiari modalità di svolgimento delle gare telematiche impongono di utilizzare, ai fini di verificarne la legittimità, dei parametri non sempre coincidenti con quelli propri delle gare tradizionali in forma cartacea. Proprio la questione della mancata sottoscrizione dell’offerta con firma digitale si presenta emblematica della necessità di modificare l’approccio con cui valutare il corretto svolgimento delle procedure telematiche. Nelle gare tradizionali, infatti, la mancata sottoscrizione dell’offerta costituisce, per principio pacificamente acquisito, causa di esclusione dalla gara.

Ciò in quanto la sottoscrizione costituisce la modalità con la quale viene garantito che l’offerta proviene da quel determinato soggetto ed è idonea a vincolarlo. La sottoscrizione crea cioè quel nesso indissolubile e incontestabile – avente piena efficacia giuridica – tra l’offerente e il contenuto dell’offerta. Specularmente, la sua mancanza comporta un’incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta e la carenza dell’indicato nesso.

Proprio queste considerazioni inducono però a ritenere che per le gare telematiche il ragionamento e le relative conclusioni possano essere diverse. La strutturazione di una gara telematica presuppone infatti un sistema di accreditamento dei concorrenti in base al quale questi ultimi sono dotati di un proprio account e di una specifica password che devono necessariamente utilizzare per partecipare alla gara e compilare i relativi documenti.

Si deve allora ritenere che proprio questo sistema di accreditamento crei quel nesso indissolubile tra concorrente e documento che ne attesta la provenienza e veridicità. E questo vale anche per l’offerta, che ancorché manchi della firma digitale può senz’altro essere ricondotta a un determinato concorrente in quanto il sistema consente con assoluta certezza di identificarne l’autore.