Risarcimento del danno o trasformazione a tempo indeterminato per il dipendente ?

I dipendenti assunti dalla Pubblica Amministrazione con contratto a tempo determinato sono 80.000 che presto potrebbero mettere in ginocchio le casse dello Stato: la Corte di Cassazione ha stabilito che i dipendenti assunti con contratto a tempo precario, possono chiedere un risarcimento equivalente a 2,5 a 12 mesi di stipendio.

La Corte di Cassazione a Sezioni Riunite, il 14 marzo di quest’anno è intervenuta sul tema dell’abuso del contratto a termine , nella pubblica amministrazione, la sentenza 5072/2016, è stata emanata in merito al ricorso di Cristiano Marrosu e Gianluca Sardino, dipendenti a tempo determinato rispettivamente dal 2002 e dal 2000, dell’Azienda Ospedaliera San Martino di Genova.

I giudici hanno statuito l’illegittimità del ricorso al contratto a tempo determinato per più di 36 mesi, ritenendolo un abuso, tale abuso va quindi risarcito, quantificato secondo ex art 32 legge 183/2010 dalle 2,5 alle 12 mensilità. Nonostante abbiano diritto al risarcimento, resta preclusa la conversione del contratto da determinato a contratto a tempo indeterminato in virtù di un articolo della Costituzione: il n.97 stabilisce che gli impiegati pubblici debbano essere assunti esclusivamente tramite un concorso, salvo nei casi stabiliti dalla legge.

Dunque, chi è alle dipendenze di enti statali o locali, non può subire il perpetrarsi della precarizzazione per più di 36 mesi, superato questo lasso di tempo non può essere assunto automaticamente a tempo indeterminato, ma è in diritto di richiedere un indennizzo allo Stato italiano, senza neppure sottostare all’onere della prova, basta solo dimostrare che il contratto si è protratto oltre i 36 mesi. A conferma di quanto stabilito, un’altra recente sentenza della Cassazione, la 1286/2016, la prima nel settore sanitario ad essere stata resa dopo le Sezioni Unite: un’infermiera alle dipendenze della Asl di Taranto ha ottenuto un risarcimento pari a 4 mensilità dell’ultima mensilità globale. Secondo l’Aran sono 79.691 il numero di dipendenti interessati dalla Sentenza della Cassazione.

risarcimento del danno

Accertato che al dipendente “precarizzato” spetti il Risarcimento, la questione non è di certo conclusa, il non poter convertire il contratto da tempo determinato a tempo indeterminato, resta una questione aperta. Sembra venga posto in essere il principio di equivalenza con il settore privato, dove al lavoratore, superato il periodo di 36 mesi, in aggiunta al risarcimento spetta la conversione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato.

Sulla questione è intervenuta Eleonora Florenza, Europarlamentare (L’altra Europa con Tsipras Gue Ngl), che in base al citato principio di Equivalenza, ritiene che lo Stato Italiano, dovrebbe adottare per prevenire e sanzionare l’utilizzo abusivo dei contratti a termine, misure, non meno favorevoli di quelle che disciplinano situazioni analoghe di natura interna. Dal canto suo la Commissione Ue, nella sua risposta all’interrogazione, ha preso tempo, riservandosi di raccogliere quante più informazioni possibili in merito, analizzando l’enorme mole di documenti presentati dai denuncianti.

Rammenta comunque che la Corte di giustizia ha ribadito in diverse occasioni che l’accordo quadro legato alla direttiva 1999/70/CE non prevede un obbligo generale per gli Stati membri di disporre la conversione dei contratti di lavoro a tempo determinato in contratti di lavoro a tempo indeterminato. Gli Stati membro possono inoltre tener conto delle esigenze di settori specifici, a patto che ciò sia giustificato da motivi oggettivi, allorché introducono nella legislazione nazionale misure volte a prevenire abusi nell’uso di contratti a tempo determinato successivi. Ne consegue che la direttiva non osta a che uno Stato membro affronti il problema dell’abuso di una successione di contratti a tempo determinato in modo diverso, a seconda che si tratti di contratti nel settore privato o nel settore pubblico. E mentre la Commissione UE, prende tempo e si riserva di decidere ad analisi conclusa, in questi giorni verranno depositati i primi ricorsi pilota alla Corte Europea dei diritti dell’uomo (CEDU) per denunciare la Violazione del Principio di Equivalenza. A quanto pare in Italia, il ricorso al CEDU, sta diventando l’unica via percorribile, non sembra esserci nessun dialogo possibile con l’attuale Governo.

la PA sarà costretta a mettere mano al portafoglio ?

Che il ricorso venga o meno accettato dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo, in base alla sentenza della Cassazione, la PA sarà costretta a mettere mano al portafoglio per poter risarcire quanti in questi anni sono stati abusivamente precarizzati dallo Stato, e a conti fatti sarà un salasso per le casse pubbliche.nale n. 187 del 20 Luglio 2016, da lungo tempo attesa, ha sancito l’illegittimità della normativa nazionale in materia di contratti a tempo determinato nel comparto scuola. Tale decisione era largamente prevedibile e in qualche modo scontata, dopo la nota sentenza “Mascolo” della CGE. Tuttavia, la Corte ha ritenuto di dover integrare la suddetta pronuncia con una serie di considerazioni, rivendicando sul punto una propria specifica competenza. Pur partendo dal presupposto che le sanzioni in caso di abuso, benché rimesse all’autorità nazionale, devono avere i caratteri essenziali della dissuasività, proporzionalità ed effettività, la Corte ha affermato il carattere alternativo delle misure da adottare, ritenendo sufficiente l’adozione di una sola di tali misure.

A tale proposito, il Giudice delle leggi ha riprodotto quanto ritenuto dalla CGE nel paragrafo 79 della sentenza Mascolo, secondo cui «quando si è verificato un ricorso abusivo a una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato, si deve poter applicare una misura che presenti garanzie effettive ed equivalenti di tutela dei lavoratori al fine di sanzionare debitamente tale abuso e cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione», per poi concludere “dunque, è solo una la misura da applicare, purché presenti garanzie effettive ed equivalenti di tutela”.

A ben guardare, però la misura “unica” indicata dalla CGE doveva essere idonea sia a sanzionare debitamente l’abuso, sia a cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione. Per il Giudice delle leggi, invece, in virtù del principio dell’alternatività e dell’unicità, sarebbe sufficiente una misura che sanzioni l’abuso oppure ne cancelli le conseguenze. Sulla base di tale considerazione, si è ritenuto che la novella 107/2015 abbia sanato, seppure limitatamente al personale docente, le conseguenze dell’abuso, prevedendo un piano straordinario per le assunzioni su tutti i posti vacanti e disponibili in organico di diritto. Secondo la sentenza in esame, la nuova legge attribuisce “serie e indiscutibili chances di immissione in ruolo a tutto il personale interessato secondo una delle alternative espressamente prese in considerazione dalla Corte di giustizia”.

Invece, non avendo previsto “alcun piano straordinario di assunzione” per il personale ATA, nei confronti di detto personale “deve trovare applicazione la misura ordinaria del risarcimento del danno”. Le precisazioni della Corte sono destinate a sollevare numerosi dubbi e incertezze, che la giurisprudenza farà fatica a colmare. In effetti, di fronte all’autorevolezza dell’Organo, ci si sarebbe aspettati un approfondimento più meditato, mentre sul punto – mi si conceda – la soluzione risulta piuttosto frettolosa e sbrigativa. In primo luogo, non è vero che tutto il personale interessato avrebbe serie e indiscutibili chances di immissione in ruolo.

Com’è noto, non tutti i docenti precari con incarichi superiori ai 36 mesi sono inseriti nelle graduatoria ad esaurimento; esclusivamente per tali graduatorie, è previsto il “totale scorrimento”.

Molti docenti con i medesimi requisiti sono invece inseriti nelle graduatorie di istituto; nei confronti di tali docenti, la legge n. 107 nulla prevede. Dunque non corrisponde al vero che “tutto il personale (docente) interessato avrebbe serie e indiscutibili chances di immissione in ruolo”. D’altra parte, affermare che l’abuso possa ritenersi sanato, semplicemente offrendo delle chances (per quanto serie e indiscutibili) di assunzione, appare alquanto discutibile. L’abuso sarebbe stato sanato davvero con l’assunzione di tutti coloro che ne sono stati vittima (i docenti con oltre 36 mesi di servizio) e non semplicemente offrendo loro chances di assunzione[3].

E, peraltro, appare alquanto audace sostenere che la legge 107 avrebbe previsto quelle sanzioni dal carattere “energico e dissuasivo” richieste dalla CGE. Se così fosse, la citata legge avrebbe dovuto in primo luogo indicare la misura delle suddette sanzioni e quantificare il danno da risarcire; in secondo luogo, avrebbe dovuto prevedere la procedura per ottenere il risarcimento del danno in favore del dipendente interessato. In realtà, la legge 107 si è limitata a stanziare una dotazione di dieci milioni di euro per due anni “per i pagamenti in esecuzione di provvedimenti giurisdizionali”. Come dire, se vuoi essere risarcito, “devi farmi causa”. E’ facile prevedere che -lungi dal risolvere il problema del precariato scolastico- la sentenza in esame è destinata ad alimentare ulteriore contenzioso Per quanto riguarda la determinazione del risarcimento del danno subito dal dipendente pubblico nel caso di un illegittimo reiterarsi di contratti a termine, la norma da utilizzare è l’art. 32 comma 5 della legge n. 183/2010 che sanziona la illegittima apposizione del termine al contratto a tempo determinato nel settore privato. Infatti tale norma è, dicono gli Ermellini, sistematicamente coerente e strettamente contigua alla fattispecie della illegittima apposizione del termine per abusiva reiterazione nel lavoro pubblico.

Non lo sono invece tutte le altre norme che stabiliscono il risarcimento basandosi sul concetto di licenziamento illegittimo ( es. ex art. 18 l. 300/1970; ex art. 8 l. 604/1966; ex art. 1 l. 92/2012; ex art. 3 d.lgs. n. 23/2013). Tutte queste norme infatti partono dal presupposto della perdita di un posto di lavoro, che nel caso di contratti a termine nel settore pubblico, non può verificarsi, stante il disposto dell’art. 97 Cost. che stabilisce che agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, concorso che non c’è stato per i contratti a termine. Inoltre, con l’applicazione della sanzione prevista dall’art. 32 comma 5 della legge n. 183/2010, il lavoratore è esonerato dalla prova del danno “ nella misura in cui questo è presunto e determinato tra un minimo e un massimo” – prova che per lui può essere particolarmente gravosa – ottemperando quindi a quanto chiesto dalla clausola 5 della direttiva europea sul tempo determinato. Pertanto, a conclusione di un excursu importante ed approfondito i giudici delle Sezioni Unite, mettendo definitivamente ordine tra sentenze disomogenee, stabiliscono il seguente principio di diritto: “

Nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dall’art. 36 comma 5 d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall’onere probatorio nella misure e nei limiti di cui all’art. 32, comma 5, legge 4 novembre 2010 n. 183 e quindi nella misura pari ad una indennità onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’art. 8 legge 15 luglio 1966 n. 604”.