Con la sentenza del 14 maggio 2026, n. 3805, il Consiglio di Stato ha chiuso definitivamente una vicenda particolarmente rilevante in materia di partenariato pubblico-privato e finanza di
progetto, recependo integralmente i principi affermati dalla Corte di Giustizia UE nella sentenza del 5 febbraio 2026, causa C-810/24.

Il diritto di prelazione del “promotore” nel project financing è incompatibile con il diritto europeo e non può essere utilizzato per ribaltare l’esito di una gara competitiva già conclusa.

Se l’aggiudicazione si fonda esclusivamente sul diritto di prelazione, il contratto può essere dichiarato inefficace con conseguente subentro del concorrente risultato primo in graduatoria.

Il giudice amministrativo ha ribadito l’ incompatibilità del diritto di prelazione con la normativa europea sulla trasparenza e concorrenza negli appalti della prelazione ed ha affrontato anche il rapporto tra diritto UE e disciplina nazionale della finanza di progetto, con inevitabili riflessi sull’attuale art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023.

La controversia è nata nell’ambito di una procedura di project financing per l’affidamento della progettazione, fornitura, posa in opera, gestione e manutenzione di servizi pubblici
automatizzati.

La procedura è stata avviata secondo il modello previsto dall’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016: il promotore ha presentato la propria proposta, l’amministrazione ne ha dichiarato il pubblico interesse e, successivamente, è stata indetta la gara pubblica con previsione del diritto di prelazione in favore del proponente.

All’esito della procedura competitiva, però, il miglior offerente è risultato un operatore economico diverso dal promotore. L’amministrazione ha quindi inizialmente disposto l’aggiudicazione in favore del concorrente primo classificato ma, successivamente, il promotore ha esercitato il diritto di prelazione previsto dalla lex specialis, dichiarando di impegnarsi a eseguire il contratto alle stesse condizioni offerte dall’aggiudicatario.

A quel punto la stazione appaltante ha disposto una nuova aggiudicazione in favore del promotore, con successiva stipula del contratto.

L’operatore economico risultato primo in graduatoria ha quindi impugnato gli atti di gara contestando la legittimità della prelazione e chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione al promotore, la declaratoria di inefficacia del contratto già stipulato e il proprio subentro nella concessione.

In primo grado il TAR ha respinto il ricorso. Secondo il giudice amministrativo di primo grado, infatti, l’amministrazione ha semplicemente applicato il meccanismo previsto dalla normativa nazionale in materia di finanza di progetto.

Nel giudizio di appello, però, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il vero nodo della questione non fosse tanto la corretta applicazione della norma interna, quanto piuttosto la sua
compatibilità con il diritto dell’Unione europea.

Con ordinanza del novembre 2024, la Sezione Quinta ha quindi sospeso il giudizio e rimesso alla Corte di Giustizia UE una questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE, chiedendo se il diritto di prelazione previsto dalla normativa italiana fosse compatibile con i principi di “parità di trattamento e concorrenza” effettiva sanciti dalla direttiva 2014/23/UE, oltre che con gli artt. 49 e 56 TFUE in materia di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi.

Con la sentenza del 5 febbraio 2026, la Corte di Giustizia UE ha spiegato che il meccanismo della “prelazione” viola il principio di parità di trattamento sancito dall’art. 3 della direttiva 2014/23/UE perché consente al promotore di modificare la propria offerta dopo la conclusione della gara, adeguandola a quella del miglior offerente.

Secondo la CGUE si tratta di un elemento incompatibile con il diritto europeo. Il promotore, infatti, non si limita a partecipare alla gara in condizioni di parità con gli altri concorrenti, ma conserva una posizione privilegiata che gli consente di conoscere l’esito della procedura e decidere successivamente se subentrare al miglior offerente.

In questo modo viene alterato il confronto competitivo tra operatori economici, perché soltanto uno dei concorrenti dispone della possibilità di adeguare la propria proposta dopo aver conosciuto il contenuto dell’offerta migliore.

La Corte ha inoltre evidenziato che il diritto di prelazione contrasta anche con il principio di concorrenza effettiva richiamato dall’art. 41 della direttiva 2014/23/UE e può persino dissuadere operatori economici di altri Stati membri dal partecipare a procedure di project financing, determinando così una restrizione alla libertà di stabilimento prevista dall’art. 49 TFUE.

La sentenza della Corte di Giustizia riguarda formalmente l’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016, norma ormai abrogata dal nuovo Codice dei contratti pubblici, ma destinata a produrre effetti anche sull’attuale impianto normativo.

L’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023 continua infatti a prevedere un meccanismo di prelazione del promotore nell’ambito delle procedure di finanza di progetto, mantenendo una struttura sostanzialmente analoga a quella prevista dal precedente Codice.

Anche nel nuovo sistema il promotore presenta la proposta, l’amministrazione valuta il pubblico interesse e, successivamente, viene indetta la gara pubblica nella quale il proponente conserva una posizione differenziata rispetto agli altri concorrenti.

Questo effetto distorsivo continua a porsi anche rispetto all’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023, nonostante le modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 209/2024.

Il decreto correttivo è infatti intervenuto su diversi aspetti della disciplina del partenariato pubblico-privato e della finanza di progetto, ma non ha eliminato il nodo centrale della prelazione del promotore.

Se resta la possibilità di adeguare l’offerta dopo la gara e sostituirsi al miglior concorrente, permane il rischio di incompatibilità con i principi di parità di trattamento, concorrenza effettiva e libertà di stabilimento richiamati dalla Corte di Giustizia.

Sul piano processuale, il Collegio ha inoltre chiarito un aspetto particolarmente importante:

la violazione del diritto dell’Unione europea integra una “causa di annullabilità dell’atto amministrativo” e non di nullità.

Questo significa che l’atto non viene meno automaticamente e che resta necessario proporre ricorso nei termini previsti dal processo amministrativo.

Allo stesso tempo, l’accertamento dell’incompatibilità eurounitaria non trasforma il giudizio amministrativo in una giurisdizione di diritto oggettivo capace di travolgere automaticamente
ogni atto della procedura.

Da qui deriva un ulteriore effetto particolarmente rilevante: l’annullamento dell’aggiudicazione al promotore non determina automaticamente il venir meno dell’intera
gara, perché la precedente determinazione con cui è stata approvata la graduatoria e individuato il miglior offerente, è rimasta inoppugnata e continua quindi a produrre effetti.

Applicando direttamente i principi affermati dalla CGUE, il Consiglio di Stato ha quindi annullato l’aggiudicazione disposta in favore del promotore, dato che essa trovava il proprio unico fondamento nell’esercizio di un diritto ormai incompatibile con il diritto europeo.

Pur essendo già stata avviata l’esecuzione della concessione, il Consiglio di Stato ha ritenuto comunque possibile il subentro del concorrente originariamente risultato primo in graduatoria, evidenziando anche l’assenza di particolari ostacoli concreti all’avvicendamento.

Applicando l’art. 122 c.p.a., il Collegio ha quindi dichiarato inefficace il contratto e disposto il subentro del miglior offerente previa verifica dei requisiti.

La sentenza ha aperto scenari particolarmente delicati per le stazioni appaltanti che stanno gestendo procedure di finanza di progetto con clausole di prelazione ancora operative.

Il problema riguarda soprattutto le gare non ancora concluse, le procedure nelle quali il promotore non risulta primo classificato e tutti i casi in cui la prelazione potrebbe ancora essere esercitata sulla base dell’attuale art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023.

Professionista esperto della materia

Avvocato Roma – Avv. Giuseppe Morano

Avvocato Roma – Avv. Giuseppe Morano

Competenze: Diritto Amministrativo, Diritto Civile

Avv. Giuseppe Morano

L’Avv. Giuseppe Morano ha conseguito la laurea in Giurisprudenza con lode presso l’Università LUISS di Roma e ha successivamente frequentato la Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali.

Dottore di ricerca in Diritto Amministrativo, ha svolto attività accademica presso le Università LUISS e Guglielmo Marconi di Roma e ha maturato una consolidata esperienza nell’assistenza legale a persone fisiche e imprese.

La sua attività comprende problematiche di diritto civile e amministrativo, contratti, rapporti con la Pubblica Amministrazione e contenzioso, con un approccio orientato all’analisi approfondita del caso concreto.

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